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Sentencia 35/04 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2, sobre licencia del bar Lupino



[Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander] -0-04-20





2-:29

Sentencia 35/04


Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2



En Santander, a veinte de febrero de dos mil cuatro.



El Sr. D. José Ignacio López Cárcamo, Magistrado-Juez de Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 179/2003 seguidos ante este Juzgado, habiendo sido parte demandante LUPINO COMUNIDAD DE BIENES y parte demandada AYUNTAMIENTO DE SANTANDER, sobre urbanismo.



ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 20034, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de mayo de 2003.



SEGUNDO.- El presente proceso se ha seguido por el cauce del procedimiento ordinario. No se ha practicado prueba y se ha celebrado vista.

La parte actora pretende la anulación del acto impugnado, y la parte demandada pretende la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- La cuantía de este pleito se ha fijado en 1.000 euros.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- La resolución impugnada, de 7 de mayo de 2003, ordena la clausura de la actividad por carecer de licencia.

Tratándose de la actividad de bar, las licencias de actividad (o instalación) y de apertura son exigibles, de acuerdo con los artículos 186 Ley de Cantabria 2/2001 y 29 y 34 RAMINP, y son independientes de la licencia de obras.

Pues bien, tales licencias (de actividad y apertura) no se habían otorgado antes de la resolución impugnada y, sin embargo, la actividad se había iniciado; lo que conlleva una clara ilegalidad, pues no se contaba con licencia, siendo la misma presupuesto indefectible.

La parte actora alega que la licencia de obras y la de actividad las había obtenido por silencio antes de iniciar la actividad; pero es este un alegato que debemos desestimar, por las siguientes razones:



1.- Como queda dicho, la licencia de obras es independientes de las de actividad y apertura, por lo que, aun admitiendo (en hipótesis dialéctica) que se hubiese obtenido por silencio, ello no permitiría, por sí solo, el inicio de la actividad, sino solo la realización de las obras.



2.- La recurrente no solicitó antes de la resolución de 7 de mayo de 2003 (la impugnada) licencia de actividad, se limitó a solicitar el cambio de titularidad de la existente (folio 1 del expediente).

Pues bien, como primera consideración, hay que señalar que es ilógico entender obtenida por silencio la licencia del cambio de titularidad, pues dicho cambio no requiere licencia, sino una simple comunicación a la Administración (art. 188.3 de la Ley 2/2001), por lo que nada hay que solicitar, a tal efecto, y sin solicitud no cabe hablar de silencio positivo.

Pero lo más relevante es que no se podía seguir la vía del cambio de titularidad de la licencia, pues el ámbito de tal vía se limita a los supuestos en que se trata solo de la modificación de la posición subjetiva, sin cambio ninguno de las circunstancias objetivas en virtud de las cuales se otorgó la licencia de actividad; y en este caso la recurrente efectuó obras en el local soporte de la actividad.

La licencia de actividad en estos casos expresa, como es bien sabido, el ejercicio del control administrativo encaminado a la comprobación del cumplimiento de las condiciones y requisitos que el derecho impone en aras de la seguridad, salubridad y garantía de los derechos e intereses de la colectividad implicados.

Ese control se ejerce sobre los elementos materiales y funcionales de la actividad, no sobre el elemento subjetivo que es la titularidad de aquélla; y, por eso, se trata de licencias transmisibles, sin que se precise licencia para su transmisión, sino únicamente una comunicación a la Administración. Ahora bien, para preservar la funcionalidad de ese control, esa transmisibilidad debe entenderse solo posible en una situación de mantenimiento estricto de todos los elementos objetivos y circunstancias concurrentes consideradas al otorgarse la licencia; pues cualquier cambio al respecto, por mínimo que parezca, requiere de la actividad de control administrativo para comprobar si el mismo conlleva una modificación de la actividad que la haga jurídicamente inviable, o la incorporación de elementos que aumenten o modifiquen su potencial perjudicial y, por lo mismo, denoten la necesidad de determinar nuevos condicionante, requisitos o medidas correctoras.

En este caso, como queda dicho, la recurrente efectuó obras en el local y, por ende, no era suficiente con comunicar un cambio de titularidad de la licencia, sino que era preciso solicitar una nueva licencia, para que la Administración comprobara la incidencia de las obras en los valores protegidos.

Tal licencia no la había solicitado la recurrente antes de la resolución impugnada, por lo que no pudo obtenerla por silencio, y como el mero cambio de titularidad no servía en el caso, hay que concluir que inició la actividad sin licencia y que la clausura de la misma mientras no la obtuviera era la consecuencia que el Derecho imponía.

Por otro lado, como se señala en la contestación a la demanda, aunque consideráramos (en hipótesis dialéctica) que la comunicación de cambio de titularidad pudiera verse como solicitud de licencia de actividad, ésta no se hubiera obtenido por silencio, porque no se siguió el camino que al respecto fija el artículo 33.4 RAMINP, aplicable a casos como éste, según ha indicado la jurisprudencia, un ejemplo de la cual se cita en la contestación a la demanda.

Y, a mayor abundamiento, aunque se hubiese obtenido la licencia de actividad, no podía iniciarse la misma hasta obtener la llamada licencia de apertura quw regula el artículo 34 RAMINP.



SEGUNDO.- La parte actora alega indefensión porque no tuvo conocimiento de ciertos informes documentados en el expediente.

Debemos rechazar ese alegato, porque no se ha dado la indefensión material que es la única relevante a efectos jurídicos. En efecto, no ha habido una merma de las posibilidades de defensa proveniente de actos u omisiones administrativas. A la recurrente se le ofreció el trámite de alegaciones con vista del expediente (folio 17 del expediente), y la misma presentó alegaciones en tres ocasiones (folios 22 a 25, 44 a 45 y 54 a 56 del expediente), por lo que ha podido defenderse con plenitud, y así lo ha hecho.



TERCERO.- No apreciamos motivos que justifiquen la condena en costas.



FALLO



Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo y declaro la conformidad a Derecho del acto impugnado. Sin condena en costas.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes con indicación de que es firme, dado que contra ella no cabe interponer recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la L.J.C.A., lo pronuncio, mando y firmo.


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