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El Juzgado anula las licencias de los bares del Mercado del Este, que impugnó la Asociación Pombo-Cañadío y Ensanche



[Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander] -0-05-20





1-:04

S E N T E N C I A Nº 251/04



En SANTANDER, a treinta de diciembre de dos mil cuatro.




El/La Sr/a. D/ña. JOSE IGNACIO LOPEZ CARCAMO, MAGISTRADO- JUEZ de Contencioso/Administrativo n º 2 de SANTANDER y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 119 /2003 seguidos ante este Juzgado, habiendo sido parte demandante D. ALFONSO DIEZ PRIETO en representación de la ASOCIACIÓN AMIGOS PLAZAS POMBO, CANADIO Y ENSANCHE, representada por la Procuradora D/ña. GLORIA PAYNO MARTINEZ y asistido por el Letrado D/ña. JUAN A. BERDEJO VIDAL; parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SANTANDER, representado por la Procuradora Da. MARÍA GONZÁLEZ-PINTO COTERILLO y defendido por el Letrado D. JUAN DE LA VEGA-HAZAS PORRÚA y como parte codemandada RESTEMER 2002 S.L. representada por la Procuradora Da. BEATRIZ RUENES CABRILLO y defendida por el Letrado D. ALBERTO RUENES CABRILLO.




ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2003, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del Ilmo. Sr. Alcalde de Santander, de fechas 18 de febrero y 4 de abril de 2003, por las que se concedieron a "RESTEMER 2002 S.L" licencias de actividad y apertura para la instalación y funcionamiento de un café-bar en el local nº 14 del Mercado del Este. Dicho recurso ha dado lugar al proceso ordinario n º 119/03. Con fecha 14 de julio de 2003, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ilmo. Sr. Alcalde de Santander, de fecha 20 de mayo de 2003, por la que se concedió a "RESTEMER 2002 S.L" licencia de apertura para bar en el local nº 13 del Mercado del Este. Este recurso ha dado lugar al proceso ordinario nº 178/03.




SEGUNDO.- Los citados procesos fueron acumulados y se han seguido conjuntamente por los trámites del procedimiento ordinario. Se ha practicado la prueba que obra en autos y se ha realizado el tramite de vista.




TERCERO.- La cuantía de este pleito se ha considerado indeterminada.




FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMER0.- En primer lugar deben rechazarse las causas de inadmisibilidad formuladas por las partes demandada y codemandada. Partiendo del principio "pro actione" proclamado por el TC como criterio interpretativo favorable a la continuación del proceso hasta la decisión de fondo, en aras de la efectividad de la tutela judicial, cuando se trata de la instancia, es decir, del acceso inicial a la jurisdicción), debemos afirmar lo siguiente:




1.-La Asociación recurrente está legitimada activamente, según se desprende del art. 19.1.b) LJCA, porque los actos impugnados afectan al circulo de intereses cuya protección colectiva persigue. En efecto, se trata de una asociación de ciudadanos cuyo común interés asociativo es la defensa de partes de la Ciudad de Santander, interés en el que, obviamente, se insertan el adecuado desarrollo urbanístico, social y económico y la salvaguarda de las condiciones de vida que puedan verse afectadas por el mismo, y que excede del ámbito físico estricto de las plazas que dan nombre a la Asociación, para alcanzar a zonas cercanas cuya influencia en dicho interés es evidente, pues en el desarrollo urbanístico, social y económico de la ciudad no cabe establecer compartimentos estando todas estancos, sus piezas interrelacionadas e influyendo unas en las otras. Y es claro, teniendo esto en cuenta, que el interés cuya defensa colectiva es objetivo de la asociación recurrente alcanza a la garantía de la legalidad de las licencias impugnadas, en cuanto inciden en la instalación de bares en el Mercado del Este, próximo a las Plazas de Cañadio y Pombo, que se integran, junto a ese mercado, en una zona común caracterizada por la actividad social y lúdica.

Por otro lado y a mayor abundamiento, estamos en este caso ante un asunto encuadrable en la acción pública urbanística y medio ambiental, y es de señalar que este elemento diferencia claramente este supuesto del analizado en la STSSJ de 25 de marzo de 2002, citada por la parte demandada, en la que precisamente se hace hincapié en la no existencia de acción publica, al tratarse de la impugnación de una contratación administrativa.




2.-La parte codemandada ha alegado una relativa diferencia de denominación de la Asociación recurrente y la que consta inscrita en el Registro de asociaciones; pero esto es del todo irrelevante, pues consta la existencia jurídica de la "Asociación de Amigos de la Plaza de Pombo y Cañadío" con un administrador que es el que ha intervenido en este proceso, y las diferencias de la denominación que aparecen en los escritos procesales deben entenderse como errores o simples
abreviaciones que, en ningún caso, pueden verse como obstáculos a la prosecución de este pleito, so pena de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, en su contenido normal, que es la resolución de fondo según reiterada doctrina del T.C. (contenido para cuya salvaguarda se construye el principio "pro actione").




3.-Y, por último, en cuanto a la representación y el cumplimiento del requisito del art . 45.2. d) LJCA, este juzgado ya los ha tenido por cumplidos en fases precedentes, posición que ahora reiteramos, fundándonos en el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 28 de marzo de 2003, que aportó la parte actora, en el que se faculta al Secretario, entre otros, para otorgar 2 poderes e iniciar acciones. Y es de ver que en esa Junta participó el Presidente y que fue precisamente a propuesta del mismo que se tomó dicho acuerdo.




SEGUNDO.- La primera cuestión de fondo sometida a debate se refiere a la aplicación del art. 13 de la Ordenanza Municipal de Medio Ambiente, que regula el régimen de distancias entre establecimientos como los de referencia (bar y café-bar). Tal precepto, puesto en relación con el anexo de la Ordenanza, establece para casos como el que nos ocupa una distancia mínima de 25 metros entre los establecimientos. Y en su apartado 3º, expresa: "quedarán exentos del cumplimiento de las anteriores limitaciones aquéllas actividades que se desarrollen en el interior de edificios de uso exclusivamente comercial", concretándose en el alcance de esta excepción el debate abierto en este proceso.
El régimen de distancias entre establecimientos fijado en el art. 13 citado tiene como fin inmediato evitar la excesiva acumulación de aquellos en una determinada zona de la ciudad, siendo el fin mediato, en conexión con el objetivo general de protección del Medio Ambiente en la ciudad que persigue la Ordenanza, conseguir un equilibrio entre la actividad empresarial y 1a actividad social y lúdica, por un lado, y el descanso y la vida digna de los vecinos en el ámbito domiciliario, por otro, en cuanto pueda verse afectado por emanaciones molestas de las que dichas actividades sean causa u ocasión, especialmente, por los ruidos. Pues bien, siendo esta la razón de ser de la norma a analizar, conviene comenzar, a modo de parámetro interpretativo general y orientador, con la siguiente reflexión:



La jurisprudencia del TEDH, del TC y del TS (SCTEDH de 1-12-94 y 19-2-98, STC 119/01 y STS de 10-4-03, entre otras) ha establecido que las inmisiones acústicas, además de poder atentar contra el derecho a la integridad física y psíquica, en casos graves, conllevan, cuando superan lo razonablemente tolerable y aunque no constituyan un riesgo grave para la salud, vulneración del derecho a la intimidad y privacidad en el ámbito domiciliario (art. 8 del Convenio Europeo y 18 de la Constitución). Y de esta doctrina se puede deducir, por lo que ahora interesa, un reforzamiento, en términos de exigencia de rigor en la interpretación y mejora cualitativa y cuantitativa de la actividad ejecutiva, de los sistemas normativos vigentes de control y prevención de ruidos. Esa dimensión constitucional del ruido ofrece a tales sistemas normativos un fundamento nuevo que, al mismo tiempo, justifica la precedente afirmación de reforzamiento, y tal fundamento es la especial vinculación de los derechos fundamentales (arts. 10.1 y 53.1 CE), de la que deriva, entre otras cosas, la obligación de todos los poderes públicos de aplicar con rigor y eficacia los instrumentos que el Ordenamiento pone a su disposición para la protección plena y efectiva de dichos derechos frente a los riesgos que los acechan. En este caso, se trata de la interpretación del referido régimen de distancias entre bares y el bien jurídico en riesgo es la tranquilidad y el descanso de los vecinos en el ámbito reservado y constitucionalmente protegido de su domicilio, el cual, según la jurisprudencia citada, debe quedar libre de intromisiones no solo físicas que afecten al elemento material del edificio, sino, también, de las que incidan negativamente en el aspecto, inmaterial y subjetivo, constituido por la función del domicilio de ser ámbito en el que la persona desarrolla su libertad mas amplia en plena intimidad. Y la institución jurídica que sirve a la protección de ese bien y derecho constitucional es el régimen de distancias referido, en cuanto, y esto es importante, tal régimen, al procurar una razonable densidad de establecimientos en una misma zona, tiende a limitar los ruidos, no solo los procedentes de la actividad directa de aquéllos, sino también y muy especialmente (por su elevado potencial molesto) los que procedan de la actividad social que se desarrolla en el interior de los mismos y en las proximidades (en la que coloquialmente podemos llamar, para mejor entendernos, “zona de bares”).

Pues bien, con la luz y guía que nos aporta la reflexión precedente, que nos lleva a una interpretación que proteja al máximo la intimidad y el desarrollo de la libertad de los vecinos, sin limitar, más allá de lo razonable y proporcionado, la actividad empresarial implicada; podemos establecer las siguientes tesis:




A.-La excepción del art. 13.3 de la Ordenanza debe interpretarse restrictivamente; porque así lo exige, en primer lugar, su carácter de excepción, en segundo lugar, el adverbio “exclusivamente” que incorpora su texto y, en tercer y más importante lugar, porque, al suponer la no aplicación de las
distancias mínimas, se presenta, en abstracto, como una posibilidad de minoración de la protección del derecho a la intimidad en el domicilio que dicho régimen, hemos visto, procura. Ese criterio hermenéutico restrictivo debe proyectarse, o mejor manifestarse, especialmente en el análisis de la finalidad de la excepción, esto es, en conjunción con el criterio teleológico; y entendemos que lo hace con este resultado:



En el actual momento social, es notorio que el comercio se tiende a concentrar en superficies comunes delimitadas espacialmente. Se trata de un fenómeno sustancialmente distinto al tradicional de zonas comerciales insertas en el núcleo urbano, normalmente en áreas céntricas, radicando la diferencia en que en aquellas superficies la actividad definidora es la comercial, la cual está sistemáticamente ordenada, de tal manera que todo los espacios, actividades, vías de acceso y elementos de todo tipo se entienden y configuran como instrumentales al flujo comercial; mientras que en las conocidas como zonas comerciales urbanas se alternan, sin un orden predeterminado, locales dedicados al comercio, edificios de viviendas, bares, restaurantes, oficinas, calles, parques, jardines, plazas, etc, sin que esta variada panoplia de lugares y actividades se entienda ni se configure como elementos auxiliares o instrumentales de la actividad comercial, es decir, que esta actividad no es la
definidora de la zona urbana de la que se trate, sino una 4 actividad más, en algunos casos preponderante, pero nunca con la característica determinante de los centros comerciales. Y es de ver, por ultimo, que en la diferencia señalada no es dato determinante el carácter cerrado o no de los lugares comunes donde se desarrolla el comercio, pues pude haber superficies comerciales del primer tipo descrito instaladas en Lugares abiertos (ferias, permanentes o no) y zonas comerciales urbanas donde algunos comercios y otras actividades se ubiquen en espacios cerrados total o parcialmente, sin que por ello cambie su circunstancia urbana ni su dimensión definidora.

Esto dicho, parece claro que la excepción del art. 13.3 está contemplando los espacios comerciales del primer tipo descrito, que se definen por la búsqueda del espacio adecuado para la actividad comercial masiva y concentrada; y, dentro de ellos, se refiere específicamente a los bares o establecimientos similares que en el interior de esos espacios se ubiquen y, que como hemos dicho, forman, junto con otras actividades posibles (pequeños parques infantiles, áreas de juegos, etc), un conjunto de elementos configurados como instrumentos facilitadores de esa actividad comercial que es el principal destino de tales espacios. En el marco de estos, los bares, los restaurantes, etc, están pensados para uso de los que van a comprar. La manifestación más actual del fenómeno (que no tiene porque ser la única que contemple el precepto) son las que podemos llamar pequeñas ciudades (normalmente instaladas a las afueras, lejos de los núcleos habitados) aglutinadas por un objetivo comercial y caracterizadas por la concentración del comercio y actividades instrumentales y por constituir un núcleo, en cierto sentido, autónomo del urbano; podría decirse que son las nuevas ciudades comerciales, para diferenciarlas del otro fenómeno descrito, que son las tradicionales zonas comerciales integradas en el núcleo urbano.

Ese es, por tanto, el sentido que ha de darse a la expresión “edificios de uso exclusivamente comercial”; y esto se entiende bien si pensamos en la razonabilidad de la excepción, desde la óptica de la proporcionalidad necesaria entre el desarrollo económico de la ciudad y el medio ambiente urbano y el disfrute pleno del propio domicilio por sus habitantes. En efecto, en los edificios o espacios descritos la actividad comercial tiene un horario preciso, al que siguen las actividades lúdicas instrumentales (incluidas la de bar, cafetería o restaurante) y, junto con esas otras actividades, se desarrollan en espacios delimitados, por lo que la afección a los bienes colectivos y derechos subjetivos referidos es menor, y esa minoración se acrecienta si, como viene siendo normal, esos espacios se ubican lejos del núcleo urbano y a distancias importantes de los edificios de viviendas; y, por lo tanto, es lógico que en esos espacios se excepcione el régimen de distancias entre bares, pues no hay riesgo de concentración excesiva de los mismos en una zona urbana densamente habitada, ni, por tanto, de creación de zonas altamente contaminadas acústicamente por la actividad directa e indirecta que los bares y establecimientos similares provocan.




B.-Visto lo que precede, puede ya afirmarse que los establecimientos a que se refieren las licencias impugnadas (bar y café-bar) no se incluyen en el ámbito de la excepción del art. 13.3 citado. Y no se incluyen porque el Mercado del Este actual no es un edificio que delimite una zona definida por el destino exclusivamente comercial, ni dichos establecimientos son simples instrumentos al servicio de ese destino.

En efecto, el edifico a que nos referimos se eleva en el espacio dejado por el antiguo Mercado del Este, (que sí era, al contrario que el actual, un auténtico mercado); y el destino que se le ha dado no es el de constituir un lugar de concentración del comercio, un lugar al que se va, fundamentalmente, a comprar, ni mucho menos se ha pretendido alejar la zona de comercio del núcleo urbano, para evitar sus inconvenientes al mismo tiempo que se fomenta la actividad comercial. Muy al contrario, el actual Mercado del Este es un espacio público cerrado ubicado en el corazón de la ciudad que se ha distribuido en diversos espacios para dejarlos en manos privadas (por concesión, contrato, u otros medios jurídicos) con destino a actividades diversas, entre las que la actividad
de bar o cafetería es una más (que, en proporción, ocupa más espacio que todas las demás actividades comerciales ubicadas en dicho edificio) sin ninguna diferencia conceptual, desde la óptica de la precomprensión o planificación de la organización y destino del espacio, con otras actividades comerciales o lúdicas que el edificio acoge. Todo ello sin olvidar la planta dedicada, al parecer, a coger exposiciones y otras actividades culturales, que, obviamente, también alejan al Mercado del Este del concepto de “edificios de uso exclusivamente comercial”.

Dicho de otra forma: Los locales comerciales y los destinados a bar que se ubican en el interior del Mercado del Este únicamente se diferencian de los que existen en las calles y plazas que forman el contexto urbano próximo, en que, además de sus propias paredes (en los casos que existen, que no es el de los locales cuestionados), tienen un cerramiento común. Y, por el contrario, se igualan con estos últimos en algo fundamental para el análisis que nos ocupa, a saber: en que todos se integran en un área urbana altamente habitada y con una intensa vida social, comercial y lúdica, teniendo en esta Última una presencia importante los bares y las cafeterías.

Tras lo argumentado, y teniendo en cuenta el sentido de la regulación del art. 13 comentado, puede sostenerse razonablemente que la necesidad de aplicar el régimen de distancias se muestra con toda intensidad respecto de las actividades de bar y café-bar discutidas, porque su ubicación en el interior del Mercado del Este no elimina ni mitiga en absoluto su potencial de contribuir a la concentración excesiva de bares en la zona y, por tanto, de aumentar los perjuicios que de esa concentración derivan para los vecinos.



B.- Una vez afirmado que la excepción del art. 13.3 no es aplicable a este caso, hay que afirmar que el régimen de distancias establecido en el art. 13.1 se aplica tanto entre los locales ubicados en el interior del Mercado del Este como
entre e s t o s y los ubicados en el exterior. Insistimos, en que, a 1os efectos que nos ocupan, consideramos dicho Mercado como una mera cobertura física de diversos locales ubicados en pleno centro de la ciudad, cobertura que nada añade ni quita al efecto de suma de esos locales con los del exterior, efecto que es al que atienden las limitaciones de distancias establecidas en las referida Ordenanza municipal; por lo que ninguna razón hay para diferenciar entre los locales del interior de los del exterior ni a las distancias entre todos.

Consideramos que a la inclusión de los locales del interior no obsta que la medición de distancias no pueda hacerse del modo exacto que marca la Ordenanza, porque, obviamente, en el interior del Mercado, no hay vías urbanas, en sentido estricto (aunque sí espacios y pasillos de uso público, que en la práctica, se usan, como es notorio, como travesías entre las calles paralelas del exterior); ya que muy bien puede adaptarse el método de la Ordenanza a las características de dicho espacio cerrado, pues al fin y al cabo se trata, simplemente, de medir distancias para evitar la concentración excesiva de bares y establecimientos similares. Y, en cuanto a la medición de la distancia entre los locales interiores y los exteriores, habida cuenta que los locales interiores en cuestión no tienen paredes delimitadoras propias, entendemos deben tomarse como puntos de referencia las entradas del Mercado del Este, por ser el único elemento que permite una verificación fáctica fiable y porque es el único que delimita de modo claro el espacio de los locales que verdaderamente se utiliza por el público, que, con alta probabilidad, no coincide exactamente con el formalmente dibujado en plano, amén de que los que podemos llamar elementos comunes del edificio también pueden ser ocupados por los usuarios de los bares. En cualquier caso, como se vera, esta tesis no es determinante de la conclusión final, habida cuenta las apreciaciones del perito designado judicialmente.




C.- Y, por último, hay que concluir que, conforme ha determinado el perito designado judicialmente, la distancia entre los dos locales interiores (locales 13 y 14) es de 5/20 metros y la distancia entre cada uno de esos locales y los bares “El Diluvio” y “Floridita", ubicados en el exterior , teniendo en cuenta las distintas fachadas y entradas que considera el perito en su informe, en ningún caso llega a los 25 metros que, como distancia mínima, señala en esos casos la Ordenanza.

Es de ver que en la comparecencia ante el juzgador, el perito afirmó lo siguiente, según consta en el acta: “Que la suma de las distancias entre el Diluvio y el Floridita y el acceso mas próximo al Mercado del Este, por un lado, y la distancia entre el acceso del Mercado del Este y los locales 13 y 14 en ningún caso esta suma (sic) es inferior a 25 metros”. Y es este un dato importante porque coloca fuera del límite permitido por la Ordenanza a los referidos locales, tanto si la distancia con los del exterior se mide desde el acceso al edificio común que es el Mercado del Este, como si se hace desde los propios locales interiores.

Y, en consecuencia, debemos afirmar que las licencias otorgadas son jurídicamente inválidas por no haberse respetado el régimen de distancias que establece la Ordenanza de referencia.




TERCERO. Aunque, visto lo precedente, no es estrictamente preciso resolver sobre los restantes motivos de la demanda, conviene hacer el siguiente breve análisis: Se trata de la impugnación de actos de concesión de licencias y, por ende, no pueden servir de criterios para la determinación de su conformidad a Derecho circunstancias que no debieron tenerse en cuenta para otorgarlas. Y así, nada hay que oponer a dichas licencias desde la óptica de las medidas correctoras para evitar los ruidos del equipo de música, pues con independencia de lo que actualmente pueda ser, ha quedado acreditado por los informes obrantes en el expediente (y en absoluto desmentido por los videos analizados, los cuales se han mostrado inoperantes a efectos de claridad probatoria), que no se proyectó la instalación de equipo de música propio ni existía cuando se realizó la visita de inspección previa a la concesión de la licencia de apertura, habiéndose instalado únicamente un sistema general de altavoces para todo el mercado; y las circunstancias que al respecto hayan acaecido con posterioridad no tienen relevancia ninguna para el control de la legalidad de las licencias, sino, en su caso, para otro tipo de acciones o debates. Y otro tanto cabe decir de la alegación relativa al régimen de horarios, que, obviamente, plantea una cuestión posterior y autónoma a las que han de tenerse en cuenta al decidir sobre la legalidad de concesión de las licencias y que hacen referencia a otro tipo de control administrativo distinto y posterior del que dichas licencias son expresión.



CUARTO.- No apreciamos motivos que justifiquen la condena en costas.




FALLO



Estimo el presente recurso contencioso-administrativo y anulo los actos impugnados. Sin condena en costas.



Así por esta mi Sentencia que se notificara a las partes con indicación de que no es firme, dado que contra ella cabe interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 81 y 85 de la L.J.C.A. dentro de los quince días siguientes al de su notificación, lo pronuncio, mando y firmo.



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